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【特稿】新《政府信息公开条例》亮点制度及实务难题评述|审判研究

文章来源: 财神娱乐发表时间:2019-05-17 08:43 责任编辑: 信息员 点击量:
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修订后的《政府信息公开条例》(以下简称新条例)正式对外发布并于今年515日施行。近年来,仅有38个条文的修订前的《政府信息公开条例》(以下简称旧条例)一直广受实务界诟病。尤其是在行政审判领域,由于立法技术过于宏观与粗糙、行政部门倾向保守与封闭、司法审查缺乏合理解释与统一标准等种种因素,导致在旧条例施行期间,政府信息公开诉讼逐渐演变成天下第一滥诉的诉讼类型,且审理中充满了无趣与怪诞。

新条例用了56个条文,对政府信息公开制度重新剖解,特别是针对司法实践中突出的众多法律问题予以明晰,可谓中规中矩。笔者基于实务操作的视角,从四个层面进行介评,难免挂一漏万,但求抛砖引玉。

 

原则与内涵的框架限定

一、明确以公开为常态、不公开为例外原则

旧条例公正、公平、便民这六个字的口号式原则,无疑是导致整部条例在某种程度上失范的根源。旧条例具体法律规范适用时本身就存在较大的不确定性,且当这种不确定性极强的法律规范又充斥了整部条例的时候,即便是运用法律解释的方法也很难依靠条例中确定的原则来找到清晰的答案。

以公开为常态、不公开为例外原则在价值判断上显然是明确的。从新条例第13条开始,这项原则贯穿了新条例的框架结构,确立了列举式不予公开 + 膨胀型主动公开 + 格式化依申请公开的三段式立法模式,互相交错吻合,较好解决了法规条文在适用上的规范性问题。

 

二、履行行政管理职能系政府信息概念的内涵核心

旧条例第2条中,对于政府信息这一法律概念予以定义为:行政机关在履行职责过程中制作或获取的,以一定形式记录、保存的信息。问题是,由于万能型政府理念深入人心,且现实中的公权力触角延伸过于广泛与繁杂,履行职责成为一个大词,似乎无处不在,内涵虚无缥缈,外延模糊不定。如何在数不胜数的政府材料中辨识出哪些应当纳入政府信息公开制度中的客体,变得极其困难。

新条例第2条将履行职责修改为履行行政管理职能,使得整个规范体系边界感增强不少。

在公法语境里,政府公权力具备外部性、管制性与法定性三大特征。外部性即公权力的运行必须对市场与私主体等外部对象作出意思表示,管制性即这种意思表示的内容系对市场与私主体的单方面管理、规范与制约,法定性即公权力的来源及行使必须有法定依据。除了新条例明确规定应当主动公开的之外,如果政府的行为缺乏上述任何一个要素,该行为过程中制作或获取的信息在原则上都无法被认定为政府信息。比如行政机关用于缴纳罚款专用账户的银行流水等原始财务信息,因其非形成于任何依法对外履行行政管理职能过程中,就显然不属于政府信息。

 

主体与范围的初步界分

一、涉及主体的三个问题

1制作机关、保存机关与牵头机关的厘清。实务中,旧条例的典型困扰在于,当同一个政府信息于多个机关在履行行政管理职能过程中均会持有时,究竟哪个机关负有法定公开义务?从法律解释学的常识看,如果答案是每个机关均负有法定公开义务,这个答案显然是错误的:其不确定性会带来法规丧失规范性的问题,也会让逻辑非常混乱。

就此,新条例第10条第1款与第3款分别予以了厘清:首先,明确对制作机关与保存机关进行了界定,即依职权制作信息的系制作机关,依职权从私主体处获取信息的系保存机关;当某一行政机关从其他行政机关处直接获取信息时,其并非上述的保存机关,并不负有信息公开义务,比如当规划部门通过认定违法建设意见函的形式向城管执法部门抄送时,城管部门并非该意见函的保存机关。其次,既存在制作机关、同时存在保存机关时,应当由制作机关负有公开义务,比如建设工程规划许可证的制作机关为规范部门、保存机关为住建部门,此时应由规划部门承担法定公开义务。最后,多个行政机关共同制作某一个特定政府信息的,应由牵头机关负责公开。

这里,必须注意的是,牵头机关的确定往往系通过政府内部并不公开的材料才能判断,而该情况通常不可能被私主体掌握,此时若发生诉讼,谁系牵头机关的举证责任完全应由被告负担。

2明确派出机构与内设机构的权限。实践中,由行政机关派出机构或内设机构盖章出具的信息公开答复书屡见不鲜。比如国土部门、规划部门与市场监督部门因其条线管理的属性,存在大量的派出机构,且该种派出机构因缺乏法律法规的授权,并非新条例第10条第2款规定的具备独立主体地位的机构。在机构改革背景下,这种情况会愈发复杂。

最大的争议恐怕在于,若上述派出机构以自己名义对外进行信息公开答复而被诉时,司法审查该如何对待

根据新条例的规定,结合最高院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第4条第3款的规定,此时派出机构不宜具备被告资格,而是应当向原告释明变更法定职权行政机关为被告;但在信息公开答复的效力判断上,因政府信息公开诉讼的特殊性,司法审查不能简单以派出机构无法定职权或超越法定职权为由作出无效或撤销判决,而是应当进行实体要件审查后区分不同情况分别作出驳回诉讼请求判决、撤销判决或责令重新答复判决。

3明确将公共企事业单位在参照执行中予以排除。旧条例第37条规定,教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息公开,参照本条例执行,具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定。上述规定显然混淆了公权力管理与公用事业企业管理的界限,同时也鲜见有国务院主管部门或机构公布该类特殊规定,该条规定也成为旧条例中最不具有操作性的规范。

新条例显然认识到其中的严重性,在第55条中直接将参照执行四字剔除,且规定对该类信息公开的救济通过申诉而非诉讼的途径来解决,直接将该类信息排除出政府信息概念的外延。

 

二、三种不予公开的列举及但书

新条例第14条规定了绝对不予公开的信息,包括:一是依法被认定为国家秘密的信息,但国家秘密的认定必须依新条例第17条第2款及第3款规定的法定程序进行;二是法律、行政法规禁止公开的政府信息,该类信息必须找到明确的特别法规范基础;三是公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的信息,该表述存在多个不确定法律概念,需要通过比较繁杂的证据链,结合价值判断来综合评估,无法找到一个明确固化的标准加以确定。本条绝对不予公开的信息一旦确立,不存在但书。

新条例第15条规定了相对不予公开的信息,即涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的信息,不予公开;但第三方同意公开或不公开会对公共利益造成重大影响的,应予以公开。在实践中比较难以把握的是个人隐私的外延形态,比如家庭住址与身份证号码显然属于个人隐私,但姓名及出生年月是否属于个人隐私则争议较大,笔者认为,后者在独立使用无法直接特定化到具体个人时,认定其不属于个人隐私为宜。

新条例第16条规定的可以不予公开的信息,包括内部事务信息、过程性信息与行政执法案卷信息,但法律、法规、规章规定其应当公开的除外。值得关注的要点在于:

1内部事务信息系高度的不确定概念。虽然该条自我解释为人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面的信息,但在很多时候仍然很难确定,比如行政机关在机构改革过程中对部分人员的事业编制转变为企业编制并将其分流至某企业,该文件是否属于人事管理方面的信息?

笔者认为,在对该不确定概念进行解释以便明确其外延时,首要应当考量该政府信息制作或保存伴随的公权力行为是否对外直接对私主体产生实质性负担,在该种情形下,因信息的伴随行为已经外化,不认定为内部事务信息为宜。但如果纯属完全未外化的行为过程中产生的信息,比如要求司法局公开某人司法考试资格证明,或者要求公证处公开某公证员的任免信息时,显然均属于内部事务信息。

2过程性信息的内涵明朗化。司法实践中,审判部门与行政部门在如何认定过程性信息的标准问题上存在较大争议。如果按照时间标准来判断,行政程序一旦结束,就不存在过程性信息了;但如果按照步骤标准来判断,凡是行政程序过程中形成的讨论记录、请示报告等,不随时间的推移改变其过程性信息的属性。新条例采用了后一种标准。同理,同一个条款中的行政执法案卷信息也不能根据时间标准来判断其属性,不论行政程序是否终结,其执法案卷均可以选择不予公开。

3行政执法案卷信息的认定,可能会与相对不予公开信息有竞合,比如行政执法案卷中的身份证复印件,既属于执法案卷信息,也涉及个人隐私,此时并不需要适用个人隐私征询意见的程序来判断是否进行公开,而直接可以执法案卷信息为由不予公开。

此外,对于是否属于行政执法案卷应当进行实质性审查,原则上限缩于行政行为的案卷,不能无限扩大其外延,比如国企改制过程中形成的政府批复等最终生效的材料并非对外生效的特定行政行为,不能以行政执法案卷为由进行规避。但特殊情况下,某些临时的行政检查行为最终未形成授予权益或课予义务的行政行为,此时该行政检查行为过程中形成的材料也应被行政执法案卷囊括。

 

膨胀型:主动公开制度重大调整

旧条例第9条、第10条、第11条、第12条对主动公开的政府信息类型予以明确,但因其列举的方式无法穷尽满足公众需求,使得主动公开制度效果不佳。新条例在立法技术上作出了重大调整,通过概括式规定+列举式要求+膨胀式精神的模式进行全方面涵摄。

 

一、概括式规定

新条例第19条规定,涉及公众利益调整、需要公众广泛知晓或需要公众参与决策的政府信息应当主动公开,原则性统领了主动公开制度的立法目标。凡是在列举项中未明确的,以价值判断方法能够确定属于上述范围内的信息,当然也系主动公开之列。但必须注意的是,该条文系原则条款,不能越过下述第20条、第21条的规定直接适用,唯有在穷尽列举项后仍无法找到规范依据时方能适用。

 

二、列举式要求

具体分为普遍性列举与特别性列举。新条例第20条是针对所有行政机关的普遍性列举要求,相较于旧条例而言,增加了主动公开实施行政处罚、行政强制的依据、条件、程序以及本行政机关认为具有一定社会影响的行政处罚决定公务员招考的职位、名额、报考条件等事项以及录用结果法律、法规、规章和国家有关规定应当主动公开的其他政府信息的兜底条款。新条例第21条是针对设区的市级、县级、乡(镇)人民政府在各自不同职能范围应主动公开的特别性列举要求。

 

三、膨胀式精神

这也是新条例对主动公开制度设定的重大亮点。其内核见于新条例第22条,即要求行政机关应当在对列举项进行具体细化的前提下,按照上级行政机关的部署,不断增加主动公开的内容。但必须注意的是,该膨胀型立法技术会使得主动公开信息的边界在延伸端变得模糊,需要行政机关制定具体工作规划予以明确。

在司法审查中,申请人也不能以该条款作为请求权基础,以行政机关未履行膨胀职责为由提起诉讼。

同样情形在新条例第44条第2款也存在,该款规定对行政机关依申请公开的政府信息,申请人认为涉及公众利益调整、需要公众广泛知晓或者需要公众参与决策的,可以建议行政机关将该信息纳入主动公开的范围。行政机关经审核认为属于主动公开范围的,应当及时主动公开。司法实践中,申请书也不能依据该依申请公开向主动公开转换的条款,以行政机关未履行转换义务为由提起诉讼。笔者的理由是,政府信息公开诉讼类型要保障的核心利益,系申请人的知情权,而非知情权的实现方式。换言之,凡知情权得到实体保障者,均不宜过分苛责其实现方式。况且,膨胀型主动公开制度的立法规范具有较高不确定性,更不宜将该规范理解为申请人提起诉讼的请求权基础。

 

格式化:依申请公开制度重大变更

旧条例在依申请公开制度的设计上极其粗糙,导致各种乱象凸显,使得依申请公开制度成为文字游戏。新条例试图对其格式化,并通过大量司法实践案例的淬炼,强化依申请公开制度的可操作性。

 

一、取消旧条例第13条规定的生产、生活、科研的三需要门槛

新条例的规定完全、彻底实现了以公开为常态、不公开为例外原则,即除了新条例中第14条、第15条、第16条明确列举的不予公开的信息之外,信息公开的范围应当无漏洞、无例外,让行政机关以申请人不符合三需要为由拒绝公开政府信息的现象从此灭绝。

 

二、列举申请人的初步证明责任,强化了信息公开申请应当实名的规定,要求申请人必须提供身份证明

旧条例仅规定申请人应当对信息进行内容描述,但究竟如何描述,实践中万象丛生;对此,新条例具体规定:申请必须将信息的名称、文号或者便于行政机关查询的其他特征性描述予以明确。若上述初步证明责任未完成,行政机关有权根据新条例第30条的规定给予指导和释明,并一次性告知补正。申请人无正当理由超过告知的合理期限不补正的,视为放弃申请。根据最高院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第2条第(一)项的规定,该补正告知行为不可诉。

 

三、明确申请应当向行政机关的政府信息公开工作机构提出

在旧条例施行期间,实践中大量存在申请人直接将信息公开申请邮寄给行政机关法定代表人的情况,此时是否能认定该申请适格,引发了巨大的争议。

在最高院第三巡回法庭公开的(2017)最高法行申17号行政裁定书与(2017)最高法行申4485号行政裁定书中,合议庭认为,即使涉案信件虽然邮寄给行政机关法定代表人,但如在信件封面标有政府信息公开申请书字样,行政机关能够从表面识别出该信件是政府信息公开申请而非法定代表人的私人信件,行政机关应以保障知情权和减轻申请人负担为原则,及时按照相应的工作流程作出处理。但新条例生效后,第29条第1款的行文并无任何不确定性,即除了政府信息公开工作机构之外,并不存在其他任何主体成为适格的申请接受方,上述裁判文书中的理由自然应当弃用。

 

四、明确信息公开申请收到时间点的确定方法

新条例第31条脱胎于国务院办公厅政府信息与政务公开办公室《关于政府信息公开期限有关问题的解释》(国办公开办函[2015]207号)中的行文,特别针对申请人通过不需要签收的平常信函寄送申请时,应于收到申请的当日与申请人确认,确认之日为收到申请之日;或者申请人通过互联网渠道、政府信息公开机构的传真提交申请时,应以双方确认之日为收到申请之日。

与此密切相关的实务难点在于,如何防止行政机关故意拖延确认?

笔者认为,即使平常信函寄送,也会存在邮递员销票的记录,通过邮戳来证明实际寄达时间,而公开的互联网通道或政府信息公开机构传真收到的申请,发送时应当即时收到,从上述时间点开始应当确定一个合理期限予以确认,基于政府信息公开机构应当在工作日正常运转的常理,该合理期限不应超过三个工作日。特殊情况下,平常信函存在容易丢失的情况,此时,若申请人无法提供其实际张贴邮票且投递成功的证据,又查询不到邮局记录时,申请人应当承担举证不能的不利后果。

此外,关于双方确认的方式,应当参照国办公开办函[2015]207号回函的规定,即电话、电子邮件联系申请人予以确认,申请人未留下电话、电子邮件的或者电话无法接通的,行政机关应当做好登记,自恢复与申请人的联络之日启动处理程序并起算期限。

 

五、明确不予处理或提供的情形,以规制申请人滥用申请的权利

当政府信息存在,又不属于法定不予公开范围内时,符合下列条件的申请可告知不予处理:一是若申请公开的数量、频次明显超过合理范围且无正当理由的——需要强调的是,此时司法权会对行政机关进行合理性审查,基于价值判断认定上述数量、频次明显超过合理范围的事实是否明显不当;二是已作出答复、申请重复申请公开相同政府信息的;三是属于工商、不动产登记资料等信息的,依照相关法律、行政法规的规定办理;四是以信息公开的形式进行信访、投诉、举报活动的。此外,若需要行政机关对现有政府信息进行加工、分析的,行政机关可以不予提供。

 

六、期限的格式化

新条例30条规定了补正程序中存在的两种期限,一是行政机关应自收到申请之日起7个工作日内一次性告知补正,二是告知的内容中必须明确一个合理的补正期限,至于该合理期限如何判断,应当根据不同的案件事实加以区分。

笔者认为,该合理期限原则上不超过7个工作日,但申请人有正当理由申请延长或双方协商一致重新确定的除外。对于信息公开答复期限及延长答复最长期限,新条例第33条从原15个工作日变更为20个工作日,同时明确征求第三方和其他机关意见的时间不计算在内。第32条与第34条还明确了上述两种征求意见程序中的合理期限,即第三方或其他机关在收到征求意见书15个工作日内未提出意见的,视为其同意公开,再由信息公开义务机关决定是否公开。


 
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